포괄적 차별금지법, 무엇이 문제인가? 사회적 합의가 가능한가? [음선필 교수]

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포괄적 차별금지법, 무엇이 문제인가? 사회적 합의가 가능한가?


  음선필 교수홍익대학교 법대

 

I. 무엇이 문제인가?

 

1. 차별금지법이란?

형식적 차별금지법과 실질적 차별금지법

- 형식적 차별금지법: 명칭 자체가 차별금지법

- 실질적 차별금지법: 성별·종교·사회적 신분 등을 이유로 정치적·경제적·사회적·문화적 생활 영역에서 차별을 금지하고, 이를 위반할 경우 일정한 제재(형사처벌과 손해배상 등)를 가하는 것을 주요 내용으로 하는 법률

개별적 차별금지법과 포괄적 차별금지법

- 개별적 차별금지법: 성별·장애 등 특정 차별사유나 고용 등 특정 차별영역만을 다루는 차별금지법

(: 남녀고용평등법, 장애인차별금지법, 고령자고용법, 기간제법, 외국인고용법, 형집행법 등)

- 포괄적 차별금지법: 모든 종류의 차별사유와 차별영역을 포괄적으로 다루는 차별금지법 (: 인권위법)

정의당안의 차별금지법: 평등(차별금지)에 관한 기본법이자 특별법

(제재)

 

 

 

 

강함

 

 

장애인차별법

기간제법

고령자고용법

남녀고용평등법

 

 

차별금지법(정의당안)

평등법

 

 

 

 

근로기준법

인권위법

 

 

 

약함

외국인고용법

외국인처우법

경력단절여성법

문화다양성법

교육기준법

형집행법

 

 

개별적

 

포괄적

(차별 사유/영역)

 

 

2. 도대체 무엇이 문제인가?

정의당안은 한국 현행법체계에 위험한 도전이 됨

헌법상 양성평등이념에 정면으로 위배됨

- 3의성을 비롯한 복수의 성을 인정하는 성별”, 동성애 및 양성애 등을 포함하는 성적지향”, 젠더에 대한 인식과 표현을 포함하는 성별정체성개념

- 헌법 제11조제1항의 성별은 여성-남성의 양성을 의미함. 36조제1항에서 혼인과 가족생활은 양성평등을 기초로 성립됨

- 헌법의 양성평등이념을 실현하는 양성평등기본법을 전면해체함. 동법의 절반에 양성평등이 있음

평등이념의 과도한 적용으로 자유권을 침해함

- 헌법은 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위해 자유를 최대한 보장하고, 그 배분원리로서 평등원리를 적용함

- 헌법이나 법률에서 차별금지사유의 명문화는 역사적으로 차별이 존재하고 이에 대한 반성으로서 사회적 합의가 이뤄짐을 의미함

- 역사적으로 평등원리는 국가와 국민 간의 관계에 적용되었음. 반면에 국민(사인) 간에는 평등함을 전제로 하여 계약자유의 원칙 내지 사적자치의 원칙이 적용됨. 다만, 사인 간의 관계가 사실상 동등하지 않을 경우 국가가 예외적으로 개입함 (근로기준법, 공정거래법 등)

- 그런데 차별금지법은 평등원칙을 사적 분야(고용관계의 형성, 재화 및 용역의 제공, 교육 등)에까지 폭넓게 직접 적용시킴. 이로 말미암아 종전 개인이 자유롭게 말하거나 선택하였던 행위가 차별행위로 취급받게 됨. 차별행위를 시정하기 위하여 인권위의 시정명령과 이행강제금 부과(3천만원 이하, 계속 부과될 수 있음), 법원의 손해배상 및 징벌적 손해배상(최저 500만원), 보복조치에 대한 형사처벌 등 강력한 제재를 가해짐

- 이로 말미암아 평등이념 실현의 이름으로 개인의 자유(계약의 자유, 영업의 자유, 표현의 자유, 종교의 자유, 학문의 자유, 양심의 자유 등)가 심각하게 침해될 수 있음

불명확한 규정으로 법치주의원칙에 위배됨

- 차별사유인 성적지향의 애매성, 차별행위인 괴롭힘차별광고(차별표현)’의 광범위함 때문에 법적용시 인권위 등의 자의적인 판단이 작용할 수 있음

- 성적지향, 괴롭힘, 차별광고 등은 손해배상책임과 이행강제금 부과 등 행정처분의 요건에 해당함

- 법치주의원칙의 중요한 내용인 명확성 원칙에 따르면 애매모호한 규정은 그 자체로서 위헌임

인권위 권한의 지나친 강화로 권력분립원칙에 위배됨

- 인권위의 의견을 존중하여 정부 차원의 차별시정기본계획을 수립하고, 매년 중앙행정기관 및 지자체의 장이 이를 구체화하는 세부시행계획을 수립하고 그 이행결과를 인권위의 요구에 따라 제출하여야 함

- 개별적 차별금지법에 있는 규정을 옮겨오거나 이를 강화하는 내용을 규정함으로 인권위 담당 업무 확대함

- 다른 법률에서 법무부장관, 고용노동부장관 등의 시정명령권을 규정하고 있음에도, 이러한 경우에도 인권위가 시정명령권을 다 행사할 수 있게 함

 

II. 사회적 합의가 가능한가?

 

대의민주주의에 따라 입법은 사회적 합의의 산물이어야 함. 여기서 핵심사항은 차별 여부와 차별행위에 대한 제재의 방식 및 정도임

입법목적(입법의 필요성)에 대한 합의

- 차별이 사물의 본질에 따른 차별인가? 예컨대, 남녀 생래적 차이. 그렇지 않으면 차별을 금지하여야 함.

이를 위해서는 각 차별금지사유를 분석할 필요가 있음

- 차별이 모두의 이익(공익)을 위함인가? 차별로 인하여 달성하고자 한 이익을 모두가 누릴 수 있어야 함. 이러한 차별이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 허용되어야 하는가를 따져보아야 함

입법내용(규제의 내용, 정도)에 대한 합의

- 규제되는 자유의 본질을 해치지 않는가? 제한되는 자유의 본질 또는 핵심적 영역을 훼손시키면 안 됨 이러한 자유 중에 대표적인 것이 종교의 자유, 양심의 자유, 표현의 자유임

선교의 자유는 종교의 자유의 핵심인가 아닌가?

- 법익의 균형을 맞추는가? 차별금지로 얻는 이익과 차별금지 때문에 치르는 불이익(제재)의 비교. 이는 침해받는 이익의 주체 범위와 침해되는 정도에 따라 다름

 

III. 맺는 말

 

입법은 사회적 합의의 산물이어야 함

그러나 그러한 합의는 강요된 합의, 의제된 합의가 아니라 모든 구성원의 숙의의 산물이어야 함

정확히 말하자면, 정의당안에 반대하는 한국 교회의 합의가 결정적임. 이를 위해 복음의 가치를 선명히 드러내고 이를 확산시키는 것이 필요함

, 자발적인 참여와 합의를 도출하는 지속적인 열정이 중요함




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